10.Feb.2021

Case di cura non possono essere socie di una farmacia. La sentenza del Tar Marche

Sul regime delle incompatibilità dettate dagli articoli 7 e 8 L. 362/91 così come modificati dalla L. 124/2017, molto si è scritto e molte sono state le interpretazioni giurisprudenziali che hanno permesso di risolvere gli svariati dubbi sulla legittimità dell’operato di soggetti che, alla luce della novella L. 124/2017, hanno ritenuto di poter partecipare a società titolari di farmacia, spesso di capitali, pur in presenza di un vincolo di incompatibilità.

In sintesi, all’esito delle recenti sentenze della Corte Costituzionale n. 11 del 5 agosto 2020, del Consiglio di Stato n. 4634 del 20 luglio 2020 e del TAR Toscana n. 233 del 20 febbraio 2020, possiamo affermare che: a una società titolare di farmacia possono legittimamente partecipare - farmacisti e non farmacisti - anche i dipendenti pubblici o privati, come pure i lavoratori autonomi che svolgano l’attività con carattere di assorbenza e/o prevalenza rispetto a qualsiasi altra loro prestazione lavorativa, ma a condizione che siano soci di mero capitale e non siano “in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società”.

Detta previsione, tuttavia, non vale per le società costituite per la gestione di farmacie vinte al Concorso Straordinario.

Difatti, la richiamate decisioni hanno evidenziato che una società costituita tra i vincitori di una sede/farmacia in forma associata possono - per i primi tre anni, decorrenti dal rilascio della titolarità pro quota - partecipare soltanto loro ed a loro per l’intero triennio si applicano tutte e senza eccezioni le condizioni di incompatibilità previste nel comma 2 dell’art. 7 e nel comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91, compresa dunque quella “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”; compiuto il triennio, cadranno per i titolari pro quota i vari paletti e diventerà anche per loro inapplicabile, sia pur sempre alle condizioni precisate dalla Corte e condivise dal Consiglio di Stato: (mera partecipazione di capitale e nessun coinvolgimento nella gestione della società e/o della farmacia sociale), la figura di incompatibilità sub c). 

In questo scenario, restava un’altra (forse ultima) questione da dirimere ovvero, quella dell’incompatibilità di un socio di società speziale che svolga la professione medica.

Difatti, non poche sono state negli ultimi tempi le società costituite appositamente per la gestione di farmacie e partecipate da medici e/o da case di cure con la convinzione che l’incompatibilità fosse superata dalla costituzione di un soggetto “intermedio” che in vece di quello incompatibile si rendesse titolare della farmacia.

Proprio una di tali fattispecie è stata posta al vaglio della I Sezione del TAR Marche che, con sentenza n. 106/2021 pubblicata l’8 febbraio 2021, ha valutato i ricorsi degli Organi di Categoria (FOFI e Federfarma) avverso l’autorizzazione all’apertura di una farmacia da parte di una società partecipata al cento per cento da una casa di cura.

La questione, immediatamente stigmatizzata dall’Ordine Provinciale dei farmacisti di Fermo ed Ascoli Piceno ha dato vita a due ricorsi al Presidente della Repubblica, poi “traslati” al TAR competente per territorio il quale ha affermato che:... la ratio della disciplina delle incompatibilità che riguardano la titolarità della farmacia e i rapporti con altre professioni sanitarie risiede nella necessità di garantire al massimo l’indipendenza e l’autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci, soprattutto rispetto all’attività di prescrizione degli stessi, evitando così possibili conflitti di interessi.

La giurisprudenza, anche comunitaria,continua la decisione in parola, ha chiarito in più occasioni che il servizio farmaceutico è un servizio pubblico che ha come principale scopo quello di garantire ai cittadini un accesso ai farmaci sicuro e di qualità (Corte di Giustizia UE, sentenze 11 dicembre 2003, causa C-322/01, e 11 settembre 2008, causa C 141/07); in tal senso esso rientra nell’obiettivo più generale di tutela della salute pubblica (Corte Costituzionale, sentenza n. 216 del 18 luglio 2014), tanto da essere pacificamente collocato all’interno del Servizio sanitario nazionale (Corte Costituzionale, sentenza n. 87 del 10 ottobre 2006).

I diversi aspetti che caratterizzano l’attività di dispensazione dei farmaci sono disciplinati dal diritto delle farmacie, che è una particolare branca dell’ordinamento giuridico appunto deputata ad assicurare che la farmacia possa svolgere al meglio le funzioni pubbliche assegnatele, in modo che ciò possa tradursi nella tutela effettiva del diritto alla salute.

A tal fine, uno degli aspetti che il legislatore ha provveduto a disciplinare è appunto quello relativo al regime delle incompatibilità della professione di farmacista con “altre professioni o arti sanitarie” o “con la direzione di un’officina” (artt. 102 e 144, comma 6, del TULLSS di cui al regio decreto n. 1265 del 1934), ovvero con la copertura di posti di ruolo nell’Amministrazione dello Stato (art. 13 della legge n. 475 del 1968).

Con particolare riferimento, per quel che qui interessa, alla professione medica, l’incompatibilità di quest’ultima con la professione di farmacista è posta dall’ordinamento a presidio della libertà nello svolgimento delle rispettive attività di prescrizione del farmaco e di consiglio farmaceutico, in modo da evitare il verificarsi di possibili conflitti di interessi.

Tanto premesso, si osserva che la novella di cui alla legge n. 124 del 2017, sebbene abbia introdotto la possibilità, per le società di capitali, di essere titolari di farmacia, ha comunque previsto delle forme di incompatibilità alla partecipazione di dette società, sia contemplandone di nuove, sia estendendo a queste ultime quelle già previste per i singoli farmacisti.

In particolare, l’articolo 7, comma 2, secondo periodo, della legge n. 362 del 1991, come novellato dalla legge n. 124 del 2017, stabilisce che “la partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica”.

L’articolo 8, comma 1, della medesima legge dispone poi che la partecipazione alle società di farmacia è incompatibile:

1. nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo;

2. con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;

3. con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato. 

 

Al terzo periodo dell’art. 7, comma 2, si precisa, inoltre, che alle medesime società di cui al comma 1 “si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8”.

La sentenza, continua poi, richiamando sia il noto parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 69 del 3 gennaio 2018 sia la citata sentenza della Consulta ed afferma che per il fatto che “è dalla stessa interpretazione letterale e sistematica delle disposizioni dell’ordinamento che si ricava il principio secondo cui la partecipazione alle società che hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica (art. 7, commi 1 e 2, della legge n. 362 del 1991, nel testo novellato dalla legge n. 124 del 2017). Inoltre, l’art. 8, comma 1, della medesima legge, nel prevedere che la partecipazione alle società di cui all’articolo 7 è incompatibile, tra l’altro, nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo, stabilisce espressamente che l’incompatibilità riguarda proprio le persone fisiche o giuridiche che partecipano alle società titolari di farmacia, quale, nel caso che occupa, la società Casa di Cura”.

E prosegue: “a diverse conclusioni non si giunge neppure facendo applicazione, al caso in esame, dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 11 del 5 febbraio 2020, richiamata dalle resistenti a sostegno dei propri assunti”.

In detta pronuncia, avente ad oggetto l’interpretazione dell’art. 8, comma 1, lett. c), della legge n. 362 del 1991 nella parte in cui dispone l’incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”, la Consulta esclude che la causa di incompatibilità di cui alla lettera censurata sia riferibile ai soci di società di capitali titolari di farmacie, i quali si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia. Ciò, precisa il giudice delle leggi, risulta già dalla stessa rubrica della norma, che espressamente collega “gestione” e “incompatibilità”.

Nel caso di specie, il socio unico della società titolare di farmacia, è, palesemente, il “gestore” degli affari della farmacia e, conclude la sentenza, “ qualora si seguisse l’interpretazione delle parti resistenti, si rischierebbe un vulnus alla disciplina sulle incompatibilità; ciò in quanto, grazie alla costituzione di una società, altra società in posizione di controllo ovvero i suoi soci medici otterrebbero il risultato, da un lato, di continuare a svolgere l’attività nel settore medico-sanitario, dall’altro lato, di acquisire (sia pur indirettamente) la proprietà della farmacia, in tal modo eludendo la ratio sottesa agli artt. 7 e 8 della legge n. 362 del 1991 e tutto il sistema delle incompatibilità voluto dal legislatore, che vanno nel senso di assicurare indipendenza tra coloro che sono chiamati a prescrivere i farmaci (medici) e coloro che i medesimi farmaci dispensano (farmacisti).

E’ proprio per evitare tale distorsione nel sistema che già l’Ufficio legislativo del Ministero della Salute, nel parere reso nei confronti della FOFI prot. 2100 del 10 maggio 2018, richiamando i principi enunciati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 275 del 2003 e dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 69 del 2018, aveva condiviso le preoccupazioni della Federazione in merito alla partecipazione ad una società di farmacia da parte di altra società con uno o più medici iscritti all’albo professionale, sotto il profilo dell’elusione della vigente disciplina in materia di incompatibilità”.

In conclusione, la sentenza del TAR Marche - affermando che quello dell’incompatibilità è un principio generale applicabile a tutti i soggetti che, in forma singola o associata, siano titolari o gestori di farmacie – ha ritenuto di dover leggere l’incompatibilità di cui al citato art. 8, comma 1, lett. b), come estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione, quindi anche ai soci che partecipano con il solo conferimento di capitali ed ha stabilito che qualunque sia la forma di partecipazione sociale (anche solo la presenza di medici nel Consiglio di Amministrazione) nelle società titolari di farmacia non permette che possano essere autorizzate all’esercizio farmaceutico.

 

Avv. Paolo Leopardi

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